L'accès aux normes harmonisées pourrait-il devenir gratuit ?

Comme nous le savons, la conformité aux normes harmonisées garantit la présomption de conformité aux EESS (exigences essentielles de santé et de sécurité), conformité qui est nécessaire et obligatoire pour obtenir le marquage CE des produits et la libre circulation sur le marché qui en découle. L’application des normes harmonisées n’est pas une obligation, c’est seulement une méthode possible pour assurer la sécurité des produits ; dans la pratique, les normes harmonisées sont la voie principale (présomption de conformité), suivie par chaque fabricant, pour obtenir la certification CE.

En ce qui concerne la nature formelle non obligatoire des normes, les organismes de réglementation (CEN, CENELEC et ETSI au niveau européen) revendiquent la propriété intellectuelle sur celles-ci : les fabricants doivent payer pour avoir accès aux règles, et les copies virtuelles et matérielles ne peuvent pas être reproduites après l’achat.

Le concept de normes harmonisées est né précisément pour éliminer les spécifications techniques du corps législatif européen et pour uniformiser les lois des États membres : au lieu d’aligner les exigences techniques de chaque État membre (ancienne approche, méthode coûteuse et complexe à appliquer), seules les exigences générales de sécurité sont unifiées, en indiquant une norme privée externe comme moyen possible de les atteindre (nouvelle approche – 1985).

Cependant, les normes harmonisées ne sont pas de simples documents privés : leur création se fait à la demande explicite de la Commission européenne, qui se charge ensuite d’en approuver le contenu. Une fois approuvée, la norme devient une norme harmonisée, son inclusion dans ce groupe de normes est officialisée au Journal officiel européen, au même titre que les lois émises par le Parlement européen.

Des affaires judiciaires récentes ont remis en cause la valeur officielle des normes harmonisées : dans les affaires James Elliott Construction Limited v Irish Asphalt Limited (C 613/14) et Global garden product v European commission (ECLI:EU:T:2017:36), la Cour européenne s’est retrouvée à juger de la valeur de la norme, et dans les deux cas, leur valeur juridique comparable au droit européen a été reconnue[40].

[40] » […] Il résulte de ce qui précède qu’une norme harmonisée telle que celle en cause au principal, adoptée sur la base de la directive 89/106 et dont les références ont été publiées au Journal officiel de l’Union européenne, fait partie du droit de l’Union, dès lors que c’est par référence aux dispositions d’une telle norme qu’il est établi si la présomption prévue à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 89/106 s’applique ou non à un produit donné. « 

Selon ces développements, les normes harmonisées font effectivement partie du corps législatif européen. Si tel était le cas, la conséquence immédiate serait l’obligation de les mettre gratuitement à la disposition du public, comme les autres lois.

Une première tentative de rendre l’accès aux règles gratuit a déjà eu lieu en Allemagne, avec un résultat négatif. En 2014, les agences gouvernementales allemandes ont mis à disposition quelques normes partielles sur leurs sites (EN 1400-1 Annexes K9 ; K10, EN 1400-2 Annexe K11 ; K12, EN 1481 Annexe K7, EN 1482 Annexe K8), concernant, entre autres, les exigences de sécurité pour les objets pour nourrissons. Le Deutsches Institut fur Normung (DIN), l’organisme de réglementation allemand, a déposé une plainte pour violation des droits d’auteur, exigeant l’élimination immédiate des normes des sites où elles avaient été publiées gratuitement. Le tribunal régional et le tribunal national de Hambourg ont tous deux statué en faveur du DIN, reconnaissant la propriété intellectuelle de la norme.

L’évolution de l’affaire Elliott pourrait toutefois fournir une nouvelle base de jugement sur cette question, qui pourrait être clarifiée au début de 2021 par la Commission elle-même, en réponse à la question officielle de Carl Malamud. Carl Malamud est un activiste civil américain connu pour son combat politique en faveur de la libre circulation en ligne des codes législatifs, et depuis 2015 il a lancé une campagne pour rendre l’accès à la norme de sécurité des jouets gratuit (UNI EN 71:2018) ; Malamund revendique le droit des parents à avoir accès aux réglementations concernant les jouets de leurs enfants et a publié sur son site internet la version précédente de la législation en la rendant accessible gratuitement. Après deux pétitions adressées au gouvernement britannique (2015 et 2019), Malamund s’est adressé à la Cour européenne, obtenant une audience horizontale en novembre 2020 : s’appuyant sur l’arrêt Elliott, il demande un accès gratuit aux normes harmonisées pour tous les citoyens de l’Union européenne. La réponse est attendue pour mai 2021 et devrait apporter une conclusion claire à l’affaire.

Il est donc possible que les normes harmonisées deviennent librement accessibles à tous les acteurs du marché, tels que les fabricants et les consultants. D’autre part, les organismes de réglementation perdraient une grande partie de leurs revenus (ces institutions reçoivent également des contributions européennes substantielles pour chaque norme demandée par la Commission).

Un changement récent dans le processus de création des normes pourrait en tout cas modifier ce scénario. Depuis quelques années, la Commission n’est plus en interface directe avec les organismes de réglementation, mais fait appel à des consultants, les HAS Consultants (HArmonised Standard Consultants), en tant qu’intermédiaires dans le développement, pour vérifier la conformité de la norme à l’EHSR. Ce changement entraîne des retards importants dans la publication des normes, qui sont soumises à de longues périodes d’attente entre leur rédaction finale et leur approbation. Pour cette raison, les organismes de réglementation semblent vouloir ne plus soumettre leurs normes à la Commission (il s’agit de normes de type C, concernant des modèles spécifiques de machines) et souhaiteraient même que celles qui ont déjà été acceptées soient exclues du groupe des normes harmonisées. L’exclusion de ces normes du groupe des normes harmonisées les éloignerait encore plus de la législation européenne, excluant toute possibilité de les rendre gratuites.

Si, par conséquent, l’affaire Elliott a créé la possibilité d’un accès gratuit à la norme harmonisée, il reste encore de nombreux obstacles sur cette voie et ce scénario pourrait ne pas se réaliser.